תנאי סף במכרז מהווה קריטריון חובה והינו שלב מיון ראשוני להשתתפות במכרז.
תנאי הסף הם הדבר החשוב ביותר במכרז. הם מעצבים את כללי המשחק ומהווים מסנן ראשוני הקובע מראש מי יכול להתמודד בתחרות ומי נשאר מחוצה לה.
כל מציע מחויב לעמוד בתנאי הסף במכרז עוד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות. קבלת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במכרז פוגעת בעיקרון השוויון, הן כלפי מציעים אחרים שהגישו הצעות תקינות והן כלפי מציעים פוטנציאליים שנמנעו מהשתתפות ביודעם שאינם עומדים בתנאי הסף. הכשרת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במכרז בזמן ההגשה, גם אם הדרישות מתקיימות מאוחר יותר, יוצרת יתרון לא הוגן לאותו מציע ומביאה לשינוי רטרואקטיבי ופוגע של כללי המכרז.
כשעורך מכרז קובע תנאי סף הוא מנסה למצוא את נקודת האיזון בין מתמודדים שיש להם יכולת מוכחת לספק את השירותים או המוצרים באיכות ובהיקף הנדרשים במכרז, לבין הרצון לאפשר לכמה שיותר מתמודדים כשירים להציע הצעות. זאת בהנחה, שעורך המכרז לא מעדיף מראש מתחרה מסוים מסיבות שונות (למשל כאש קיים ספק נוכחי שמרוצים ממנו או חלילה במקרי שספק פלוני מנסה לשחד את מזמין העבודה).
לפעמים עורכי המכרז דורשים דרישות סף מופרזות, לא מטעמים זדוניים, אלא פשוט בשל חוסר מחשבה מספקת, בשל לחצים מצד ספק השירותים הקיים, או כי פתיחת התחרות למתמודדים רבים חשובה לעורך המכרז פחות מהשקט הנפשי שבקבלת השרות או המוצר מגוף גדול ומנוסה.
מהן שאלות הבהרה לתנאי הסף במכרז
הדבר הראשון שעושים כשניגשים למכרז הוא בדיקת את תנאי הסף. חשוב לקרוא את תנאי הסף למכרז בעיון רב, ולוודא שאין ספק שעומדים בהם. במידה ומציע מסוים סבור כי אינו עומד בתנאי הסף, קיימת אפשרות לפנות בשאלת הבהרה לוועדת המכרזים, במטרה לגרום לשינוי בתנאי הסף למכרז. הפניה הזאת היא קריטית, כיוון שזוהי ההזדמנות טובה לגרום לשינוי תנאי הסף.
גם אם יש גורמים בוועדת המכרזים או מאחורי הקלעים שמנסים להתאים את המכרז למידות של מועמד מסוים, ועדת המכרזים בכללותה היא גוף אובייקטיבי, והסוגיות הללו לרוב נבדקות על-ידי היועץ המשפטי של הוועדה. לכן, חשוב לפעול במהירות ובנחישות.
באיזה שלב יש לבדוק את תנאי הסף למכרז?
את תנאי הסף למכרז צריך לבדוק פעמיים: פעם אחת עם פרסום מסמכי המכרז, ופעם שניה לאחר מענה לשאלות הבהרה (ולמעשה בכל עדכון של מסמכי המכרז המפורסם על-ידי ועדת המכרזים). הסיבה לכך היא שכפי שוועדת המכרזים עשויה להקל את דרישות הסף להשתתפות במכרז, כך היא עלולה להקשיח אותן. מתחרים מתוחכמים יכולים להשתמש בשאלות ההבהרה לא רק כדי לפתוח לעצמם את הדלת להשתתפות במכרז, אלא כדי לנסות לסגור את הדלת בפני מתחריהם.
יש לשים לב כי המענה לשאלות ההבהרה מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי הסף למכרז ומכאן החשיבות הקיימת במעקב אחר שאלות אלה.
לא עומדים בתנאי הסף למכרז? יש מה לעשות
אם מציע מסוים אינו עומד בתנאי הסף, פתוחה בפניו האפשרות להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, בד בבד עם בקשה לצו מניעה שיעצור את המכרז. העדר הגשת עתירה והשתתפות במכרז כמוה כהשלמה עם תנאיו (ר' עת"מ (נצ') 40531-03-12 מ.ג.ע.ר. – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית טבריה (נבו, 27.1.2013).
רק במקרה כזה, ניתן לבקש מבית המשפט לשנות את תנאי הסף, לפני שריקת הסיום של המכרז. עתירות כאלה הן מאתגרות, אך יכולות להתקבל אם מצליחים להראות שהתנגדות וועדת המכרזים להגמיש את תנאי הסף לא הייתה סבירה. חשוב לזכור, שעל-פי רוב, סד הזמנים להגשת עתירה שכזאת הוא ימים בודדים, ושמדובר בהליך מורכב שמצריך מומחיות והתמקצעות רבה.
בשל הרגישות הרבה הכרוכה בתנאי הסף, מומלץ לערב עורך דין המתמחה בדיני מכרזים כבר בשלב שאלות ההבהרה. עורך דין בעל ידע וניסיון בתחום יוכל לייעץ בצורה מקצועית, לייעל את התהליך, ולמנוע טעויות שעשויות לגרום לפסילת ההצעה או לפגיעה בזכויות המשתתף.
סבורים שהזוכה לא עומד בתנאי הסף למכרז?
אם מציע סבור כי מועמד שזכה במכרז אינו עומד בתנאי הסף באופן הפוגע בשוויון או עשוי לשנות את תוצאות המכרז, באפשרותו לפנות לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לצו מניעה לעצירת ההתקשרות עם הזוכה.
במקרים כאלה, חשוב לזכור עקרונות משפטיים שנקבעו בפסיקה, המובילים להעדפת פרשנות המאפשרת קיום המכרז ושמירה על עקרונות של שוויון ותחרות הוגנת. יחד עם זאת, אין בכך כדי לאפשר לעורך המכרז לסטות מפרשנות ברורה של תנאי הסף או ליצור פרשנות חדשנית העלולה לפגוע במציעים אחרים.
עקרון זה נועד להבטיח ודאות ושקיפות בתהליך המכרז, תוך שמירה על תחרות הוגנת, במיוחד כאשר ייתכן שמציעים נמנעו מהשתתפות בשל תנאי הסף המוצהרים.
עו״ד מכרזים מומחה | ד״ר גאי כרמי
כעורך דין מנוסה ובעל ותק רב בזירת המכרזים, ד״ר גאי כרמי משלב ידע מעמיק וניסיון רב-שנים שמביאים יתרון תחרותי משמעותי. ד"ר כרמי פועל בצורה פרו-אקטיבית למניעת מלכודות משפטיות, תוך הקפדה על עמידה מלאה בתקנים ובדרישות החוקיות המחמירות ביותר. במקרים של מחלוקות או ערעורים, ד"ר כרמי מייצג את לקוחותיו בנחישות ובמקצועיות, תוך שמירה בלתי מתפשרת על זכויותיהם ושאיפה מתמדת להשגת התוצאה הטובה ביותר.
לד״ר כרמי ניסיון נרחב בעשרות עתירות מכרזים ובייצוג של כל השחקנים הרלוונטיים בדיני מכרזים. המוניטין של ד"ר כרמי בתחום המכרזים, והרמה המקצועית הגבוהה של עבודתו, גורמים לוועדות המכרזים ולבתי-המשפט להתייחס בכובד-ראש לפניותיו ולבית-המשפט להיות קשוב לטיעוניו.
ד"ר כרמי מייצג דרך קבע את ועדת המכרזים של שירותי בריאות כללית, שהינה אחד הגופים הגדולים במשק, וועדות מכרזים נוספות כגון מקורות ועיריית נתניה. בנוסף, ד"ר כרמי ייצג עשרות חברות שזכו במכרזים ונאלצו להגן על זכייתן בבית המשפט, או חברות שהפסידו ותקפו את המתחרה שזכתה.
בין לקוחותיו הבולטים החברות הגדולות במשק, לרבות ועדות המכרזים של שירותי בריאות כללית, מקורות ועיריית נתניה, לקוחות בינ"ל גדולים כגון אלסטום (מכרז קו הרכבת ירושלים-תל אביב), חברת קינן שפי בע"מ, מדטכניקה אורתופון בע"מ, אילקס מדיקל בע"מ, נבו מדיקל בע"מ, שלג לבן (1986) בע"מ, חברות הסעה (בון תור, מטיילי על-מי), קבלנים גדולים (פרץ בוני הנגב, האחים שרבט) ועוד.